فرهنگ مصادیق:وفا به قرارداد ضمانت

از پژوهشکده امر به معروف
(تغییرمسیر از وفا به قرارداد ضمانت)
پرش به: ناوبری، جستجو
وفا به قراداد ضمانت

نویسنده: مصطفی کوهی
تهیه و تدوین : پژوهشکده امر به معروف و نهی از منکر قم-25-10-95
کلمات کلیدی :وفا، قرارداد، ضمانت، ضامن، مضمون له، مضمون عنه، عهد، شروط، بانک، دولت.

محتویات

مفهوم وفا به قرارداد ضمانت

وفا در لغت به معنای وعده به جای آوردن و به سر بردن دوستی و عهد و سخن.
ضمانت در لغت به معنای بعهده گرفتن چیزی بابت کسی‏. [۱]
ضمان در اصطلاح عبارت از این است که کسی به عهده بگیرد مالی را که از کسی در ذمّه کس دیگر است. [۲]
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنی اعم و آن تعهد بمال و یا نفس انسانست و باین معنی ضمان شامل حواله و کفالت می‌شود، و معنی اخص و آن تعهد بمال است که در ذمّه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می‌باشد و مادۀ «۶۸۴» قانون مدنی آن را تعریف می‌نماید و می‌گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است بعهده بگیرد». [۳]
وفا به قرارداد ضمانت در اصطلاح عبارت است از پایبندی و بر عهده گرفتن دین مضمون عنه از طرف ضامن.

اهمیت وفا به قرارداد ضمانت

وفا به قراداد ضمانت، نوعی وفای به تعهد شمرده و محسوب می‌شود. اهمیت اصل وفای به تعهدات و قراردادها، در تعالیم اسلام به گونه‌ای است که شرط لازم دینداری و یکی از مهم‌ترین پایه‌های اسلام خوانده می‌شود.
احترام به پیمان و لزوم عمل به آن، ریشه فطری دارد و هر انسانی آن را در نخستین مدرسه تربیت، یعنی فطرت و سرشت انسانی می‌آموزد و از آن الهام می‌گیرد. کودکان در آغاز زندگی با سرشت پاک خود، عمل به پیمان را لازم می‌دانند و پیمان شکنی را نکوهش می‌کنند و از پیمان‌های پوچ و توخالی برخی پدران و مادران ناراحت می‌شوند. این احساس مادامی که دستی از عالم خارج آنان را از راه راست فطرت منحرف نکند و یا از راه چشم و گوش، خلاف مقتضای فطرت وارد فضای فکر آنان نشود، در نهاد کودکان باقی می‌ماند. به دلیل فطری بودن این اصل در جامعه اسلامی، نقض عهد و پیمان از رذایل بزرگ اخلاقی شمرده می‌شود. می‌توان گفت مهم‌ترین سرمایه یک جامعه، اعتماد متقابل افراد به یکدیگر است. اصولاً آنچه جامعه را از صورت آحادِ پراکنده بیرون می‌آورد و همچون رشته‌های زنجیر به هم پیوند می‌دهد، همین اصل اعتماد متقابل است که پشتوانه فعالیت‌های هماهنگ اجتماعی و همکاری در سطح وسیع می‌باشد.
اگر عهد و پیمان‌ها در هر جامعه‌ای رعایت شود، امنیت و ثبات آن را تضمین می‌کند و از بسیاری احتیاط کاری‌ها که مردم برای پیش گیری از پیمان شکنی به عمل می‌آورند، بی نیاز می‌کند.
تفاوت مهم اجتماع اسلامی با دیگر جوامع این است که برای اجتماعات دیگر، جز حفظ منافع مادی زود گذر چیز دیگری مطرح نیست و لذا تا لحظه‌ای که عهد و پیمان به حال آنان مفید باشد، با تمام قدرت در حفظ آن می‌کوشند؛ امّا وقتی به سود آنها نباشد، به بهانه‌های مختلف آن را نادیده می‌گیرند. ولی جامعه اسلامی هدفی جز نشر معنویت و احیای اصول انسانی و گسترش محبت و دوستی ندارد و به همین دلیل به طور مکرر و گسترده در آیات قرآن و در احادیث اسلامی بر این مسئله تأکید شده است.
وفای به عهد به قدری اهمیت دارد که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله در حدیثی می‌فرماید:« لَا دِینَ لِمَنْ لَاعَهْدَ لَه ؛ کسی که به عهد و پیمان خود وفادار نیست دین ندارد.» [۴]

انواع ضمانت

به عقیده فقهاء، ضمانت بر سه قسم است و هر سه قسم هم صحیح است:
۱. شخصی ضامن دیگری می‌شود که بدهی او را بدهد، در این قسم ضمانت بدهی بدهکار به ذمّه ضامن منتقل می‌شود و بدهکار بری الذّمّه می‌شود. به این نوع ضمانت، ضمانت شرعی گفته می‌شود.
۲. شخصی ضامن دیگری می‌شود که اگر در دادن بدهی کوتاهی کرد یا نتوانست آن را بپردازد، طلبکار طلب خود را از ضامن بگیرد. به این نوع ضمانت، ضمانت عرفی گفته می‌شود.
۳. شخصی ضامن کسی شود که اگر خرابی به بار آورد یا مرتکب خیانتی شود، خسارت آن را بپردازد، مثلاً بگوید این کارگر را استخدام کن و اگر دزدید یا خسارت دیگری رسانید من ضامن هستم. [و] در ضمانت لازم نیست لفظ عربی باشد، بلکه با هر لفظی یا عملی باشد کفایت می‌کند. [۵]
در یک تقسیم بندی، ضمان بر دو قسم است: ضمان عقدی و ضمان قهری.
ضمان عقدی چنانکه مادّه «۶۸۴» قانون مدنی می‌گوید: «عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمّه دیگری است بعهده بگیرد». و آن نوعی از انتقال دین است.
ضمان قهری عبارت است از مسئولیت بانجام امری و یا جبران زیانی که کسی در اثر عمل خود بدیگری وارد آورده. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضائی و بدون قرارداد و عقد حاصل می‌شود آن را قهری می‌گویند. [۶]
قانون مدنی در مادۀ «۳۰۷» امور ذیل را موجب ضمان قهری می‌داند.
۱. غصب و آنچه که در حکم غصب است.
بنابراین هرگاه گوسفندی مورد غصب قرار گیرد و غاصب آن را در طویله خود که در همسایگی مالک گوسفند است نگهدارد و شب سیل بیاید و طویلۀ غاصب و طویلۀ همسایه و تمامی گوسفندهای آنها را ببرد، غاصب ضامن تلف گوسفند مورد غصب است، اگر چه هرگاه گوسفند مزبور غصب نمی‌شد و در طویله مالکش می‌بود نیز تلف می‌گشت. [۷]
۲. اتلاف: مادّه «۳۲۸» قانون مدنی: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد
اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است». [۸]
۳. تسبیب:
مادّه «۳۳۱» قانون مدنی: «هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یا عیب آن شده باشد باید از عهدۀ نقص قیمت آن برآید». [۹]
مثلا کسی در زمستان سرد، آب در معبر بریزد و در اثر یخ زدن عابری زمین بخورد و پایش بشکند، مسئول خسارت واردۀ بر او است خواه عمداً این عمل را کرده باشد و یا بدون توجه بآنکه در زمستان سرد آب یخ می‌زند و ممکن است کسی در اثر آن بزمین بخورد. [۱۰]
۴. استیفاء:
یکی از اسباب ضمان قهری استیفاء است و آن عبارت از بهره مند شدن کسی است از عمل یا منفعت مال غیر بر حسب اذن قبلی که داده است. استیفاء از اقسام شبه عقد و مانند اجاره است، زیرا در استیفاء توافق بین طرفین برای انجام عمل و یا بردن منفعت از مال موجود می‌باشد و از این جهت شباهت بعقد دارد ولی شرایط دیگر عقد را از قبیل تعیین عوض فاقد است. [۱۱]
مادّه «۳۳۷» قانون مدنی می‌گوید: «هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفاء منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده». [۱۲]
ظاهر مادّه در صورتی است که برای منفعتی که از مال غیر استفاده می‌شود در عرف اجرتی باشد، چنانکه مالک خانه بکسی اذن دهد در یکی از اطاقهای او چند روز سکوت نماید، شخص مزبور ملزم بپرداخت اجرت المثل آن اطاق است، زیرا اذن در استفاده از چیزی که در نظر عرف دارای اجرت است مستلزم مجانی بودن آن نمی‌باشد، و الا هرگاه در نظر عرف برای آن منفعت اجرتی نباشد چنانکه مالک خانه به عبورکننده که خسته شده اجازه دهد و روی سکوی درب خانه برای رفع خستگی بنشیند، نمی‌تواند مطالبۀ اجرت نماید.

انواع ضمانت عرفی

الف. ضمانت شرکت در مناقصه یا مزایده

منظور ضمانی است که با درخواست مشارکت در مناقصه یا مزایده مطرح می‌شود. طبق آن درخواست دهنده مزاید یا مناقصه، مبلغی را به کارفرما یا صاحب کالا می‌پردازد و در صورت ردّ درخواستش آن ضمان جهت ابطال به بانک برگردانده می‌شود. امّا اگر درخواستش پذیرفته شود، تا وقتی که قرارداد نهایی بسته شود، ضمانت باقی است. آن گاه به ضمانت دیگری تبدیل می‌شود که ضمانت حسن عمل به تعهد است و این تبدیل الزامی است. مبلغ ضمانت حسن عمل به تعهد برابر یک چهارم اصل مبلغ تعهد است و هرگاه کارفرما عمل انجام شده را تأیید کرد و آن عمل مطابق قرارداد بود، ضمانت حسن عمل به تعهد باطل می‌گردد، اگر چه درخواست کننده شرکت در مناقصه یا مزایده بعد از پذیرش درخواستش حاضر نباشد . [۱۳]

ب. ضمانت اتمام کار

منظور، ضمانتی است که عامل بعد از انجام کار به آن تعهد می‌شود تا کارفرما و دیگران به درستی کارش مطمئن شوند . [۱۴]

پ. ضمانت استرداد

منظور، ضمانت برای بازگرداندن چیزهایی است که کارفرما برای مقدمات کار فراهم می‌کند. مانند مواد اولیه و ابزار یا سرمایه‌ای که کارگر هنگام کار به آن نیاز دارد. پس اگر کارگر نتواند کار را طبق آنچه که کارفرما شرط کرده است انجام دهد، کارفرما چیزهایی را که قبل از انجام کار به کارگر داده است، پس می‌گیرد اما اگر بتواند آن را طبق توافق انجام دهد آنچه را که کافرما داده است از حساب کارگر کم می‌شود. [۱۵]

ت. ضمانت بازگرداندن مقدار باقیمانده از مبلغ ضمان

منظور، ضمانت بانک در بازگرداندن مبلغی است- حدود یک دهم- که معمولًا بعد از پایان کار برای حصول اطمینان از کیفیت کار نزد کارفرما باقی می‌ماند.

ث. ضمانت ترخیص کالا از گمرک

در این موارد بانک حق گمرک را می‌پردازد و کالا را ترخیص می‌کند، سپس مبلغ ضمان و آنچه را برای ترخیص کالا به گمرک داده است طبق توافق از صاحب کالا می‌گیرد. چه بسا ممکن است بانکی، بانک دیگر را ـ چه داخلی و چه خارجی ـ ضمانت کند.حتی ممکن است ضمانت به خود عمل تعلق گیرد مانند آن که بانک یا نفر سومی ضمانت کند که در صورت عدم انجام کار از ناحیه کارگزار، آن کار را انجام دهد. آنچه را که بانک یا افراد دیگر در برابر ضمانت دریافت می‌کنند، در جایی که ضمانت بانک عامل، برای قرض باشد آن را از وام گیرنده می‌گیرند و اگر ضمانت بانک عامل، برای صاحب مال باشد مبلغ آن از عامل دریافت می‌شود. شهید صدر در بحث مضاربه دراین باره می‌گوید: «کارگزار در بانک غیر ربوی در برابر ضمانت اصل سرمایه و تحمل خسارات بانک، این زیادی را می‌پردازد» [۱۶] همچنین او در جای دیگر می‌گوید: «بانک می‌تواند از کارگزاری که از او وام می‌خواهد، ضمانتی از شرکت بیمه بخواهد. این در عملیات بانک غیر ربوی یک درخواست قانونی است؛ زیرا صاحب مال، حق دارد مادامی که درخواست کننده وام، کفیلی را که مورد پذیرش او باشد نیاورد، از دادن وام خودداری کند و درخواست کفیل ربطی به مسئله امتناع از وام بدون دریافت زیادی ندارد تا داخل در ربای حرام باشد و چون در اینجا کارگزار بیمه می‌شود نه بانک وام دهنده، پس کارگزار مستقلًا یا توسط بانک پول بیمه را به شرکت بیمه می‌پردازد». [۱۷]

ج. ضمانت بدهی

در ضمانت بدهی، علاوه بر آنچه که برای ثبت نام و مطالبه وابلاغ و غیره پرداخت می‌شود، باید چیزی را به عنوان کارمزد عملیات ضمان تعیین کرد؛ زیرا خود عملیات ضمان مورد رغبت عقلا است و چیزی در برابر آن دریافت می‌شود. همچنان که خود ثبت نام و مطالبه و ابلاغ از چیزهایی هستند که برایشان پول پرداخت می‌شود. پس بانک می‌تواند در برابر کارهایی که توسط کارمندانش انجام می‌شود مبلغی دریافت کند، زیرا پیش تر گذشت که کارهای نامبرده چیزهایی نیستند که مباشرت در انجام آنها لازم باشد و از آنجا که خود بانک طرف قرارداد است نه کارمندانش، پس می‌تواند بدون آن که ربا لازم آید درمقابل این کارها پولی دریافت کند؛ زیرا آن پول در برابر قرض نیست بلکه در برابر انجام عملیات ضمان و کارهایی از قبیل ثبت نام و مطالبه و ابلاغ است. البته اگر این گونه شرط شود که درصورت تأخیر مضمونٌ عنه در پرداخت ضمانت بانک، مبلغی ـ مثلًا ـ حدود ده درصد را بپردازد این شرط اشکال دارد؛ زیرا حتی اگر بپذیریم که این شرط از باب جریمه است ولی به آن شرط منفعت در برابر دین نیز گفته می‌شود و بر اساس ادله‌ای که مطرح شد، شرط منفعت و سود در برابر وام و دین جایز نیست. [۱۸]

شرکت تضامنی

طبق مادّه ۱۱۶ قانون تجارت شرکت‌های تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوص برای امور تجارتی بین دو و یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می‌شود. اگر دارائی شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد هر یک از شرکاء مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است ـ هر قراردادی که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود. بنابراین شرکاء شرکت مسئول پرداخت کلیه دیون و تعهدات شرکت می‌باشند علاوه بر آن مسئولیت تضامنی نیز دارند. یعنی در صورت کسر سرمایه، هر یک از آنها به تنهائی در مقابل طلبکاران و اشخاص ثالث برای تأدیه تمام حقوق آنها مسئول اند. مثلاً شرکتی که بین پنج نفر با سرمایه یک میلیون ریال تشکیل شود هر گاه دو میلیون ریال قروض شود نسبت به یک میلیون ریال که علاوه بر استهلاک سرمایه بقیه طلب بستانکاران هر پنج نفر شریک متضامناً مسئول پرداخت آنند و طلبکاران می‌توانند به هر یک از شرکاء که خواهند با هر پنج نفر آنها متضامناً مراجعه کرده طلب خود را وصول نمایند. تعقیب یکی از شرکاء و مطالبه کلیه طلب مانع از مطالبه از دیگری نخواهد بود ـ البته شریکی که در چنین موقعی طلب بستانکاران را پرداخته، می‌تواند به یکی از شرکاء خود مراجعه و سهم زیان آنها را به تناسب سرمایه‌ای که در شرکت داشته‌اند وصول نماید. [۱۹]
به طور خلاصه در شرکت تضامنی سه اصل زیر رعایت می‌شود: مسئولیت تضامنی شرکاء، غیر قابل انتقال بودن سهم الشرکه و تصریح به شرکت تضامنی در نام شرکت. [۲۰]

کفالت

کفالت نوعی از ضمان است و آن ضمانت بدنی می‌باشد. و به عبارت دیگر کفالت قراردادی است که به موجب آن طرفی نسبت به طرف دوم متعهد می‌شود تا شخصی را که نسبت به طرف دوم حقی بر عهده اش هست را حاضرکند. [۲۱]
مثلًا اگر کسی بدهی ای به دیگری داشته باشد، اما طلبکار به حضور بدهکاردر موعد مقرر اطمینان نداشته باشد، شخص سومی متکفل می‌شود تا بدهکار را در وقت مقرر حاضر کند. به این طرف سوم «کفیل» وبه بدهکار «مکفول» وبه طلبکار «مکفول له» گفته می‌شود.

کفالت بر دو نوع است

اوّل: کفالت بدهکار برای احضار او نزد طلبکار ویا پرداخت بدهی بدهکار در صورتی که نتواند او را احضار کند.
دوّم: کفالت کسی که حضور او در نهادی قانونی «مانند دادگاه» بجهت ادعایی که بر علیه او شده، ویا وجود اتهاماتی که با حقوق عمومی مرتبط است، لازم می‌باشد.
کفالت، قراردادی لازم است وهیچیک از دو طرف قرارداد «کفیل ومکفول له» حق فسخ آنرا ندارند مگر به وسیله اقاله یا به دلایلی که شرع آنها را مقرر کرده، ولی جایز است از سوی هر کدام ازکفیل ومکفول له خیار فسخ برای مدتی معین در قرارداد شرط شود. [۲۲]
شکّی در مشروعیت و جواز ضمان و کفالت در شرع مقدس نیست؛ لیکن مکروه است. [۲۳]

وفا به قرار داد ضمانت در قرآن کریم

قرآن کریم در یک حکم کلی، مسلمانان را سفارش به وفای عهد و قراردادها می‌کند و در این زمینه می‌فرماید: «یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُود؛ ای کسانی که ایمان آورده‌اید! به پیمانها (و قراردادها) وفا کنید.» [۲۴]
صاحب تفسیر نمونه در شرح آیه فوق می‌نویسد:«آیه فوق دلیل بر وجوب وفا به تمام پیمانهایی است که میان افراد انسان با یکدیگر، و یا افراد انسان با خدا، بسته می‌شود، و به این ترتیب تمام پیمانهای الهی و انسانی و پیمانهای سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و تجاری و زناشویی و مانند آن را در بر می‌گیرد و یک مفهوم کاملا وسیع دارد که به تمام جنبه‌های زندگی انسان اعم از عقیده و عمل ناظر است. از پیمانهای فطری و توحیدی گرفته تا پیمانهایی که مردم بر سر مسائل مختلف زندگی با هم می‌بندند..... این آیه از جمله آیاتی است که در مباحث حقوق اسلامی در سرتاسر فقه به آن استدلال می‌کنند، و یک قاعده مهم فقهی که اصاله اللزوم فی العقود است از آن استفاده می‌گردد، یعنی هر گونه پیمان و معاهده‌ای در باره اشیاء و یا کارها میان دو نفر منعقد گردد لازم الاجراء می‌باشد، و حتّی ـ همانطور که جمعی از محققان نیز عقیده دارند ـ انواع معاملات و شرکتها و قراردادهایی که در عصر ما وجود دارد و در سابق وجود نداشته، و یا اینکه بعدا در میان عقلا بوجود میاید، و بر موازین صحیحی قرار دارد، شامل می‌شود، و این آیه پای همه آنها صحه می‌گذارد (البته با در نظر گرفتن ضوابط کلی که اسلام برای قراردادها قائل شده است)». [۲۵]

وفا به قرار داد ضمانت در روایات

امامان معصوم(علیهم السلام)، در روایات متعددی مسلمانان را در صورت داشتن قدرت، بر ضمانت گرفتن دیون برادران دینی شان و بر وفاداری به این ضمانت توصیه و سفارش کرده‌اند و خود ضامن افراد دیگری شده‌اند.
حضرت نبی اکرم(صلّی الله علیه و آله) می‌فرماید:«مَنْ ضَمِنَ لِأَخِیهِ حَاجَهً، لَمْ یَنْظُرِ اللَّهُ (عَزَّ وَ جَلَّ) فِی حَاجَتِهِ حَتَّی یَقْضِیَهَا؛ هرکس حاجتی را برای برادرش ضمانت کند، خداوند عز وجل حاجتش را بی درنگ بر آورده می‌کند.» [۲۶]
ابوسعید خدری می‌گوید:«کُنَّا مَعَ رَسُولِ اللَّهِ(صلّی الله علیه و آله) فِی جَنَازَهٍ فَلَمَّا وُضِعَتْ قَالَ هَلْ عَلَی صَاحِبِکُمْ مِنْ دَیْنٍ قَالُوا نَعَمْ دِرْهَمَانِ فَقَالَ صَلُّوا عَلَی صَاحِبِکُمْ فَقَالَ عَلِیٌّ (علیه السلام) هُمَا عَلَیَّ یَا رَسُولَ اللَّهِ وَ أَنَا لَهُمَا ضَامِنٌ فَقَامَ رَسُولُ اللَّهِ ص فَصَلَّی عَلَیْهِ ثُمَّ أَقْبَلَ عَلَی عَلِیٍّ (علیه السلام) فَقَالَ جَزَاکَ اللَّهُ عَنِ الْإِسْلَامِ خَیْراً وَ فَکَّ رِهَانَکَ کَمَا فَکَکْتَ رِهَانَ أَخِیکَ؛ بهمراه رسول خدا بودیم، در کنار جنازه‌ای، وقتی که آن را زمین گذاشتند، فرمود: آیا دوست شما بدهکاری دارد؟ گفتند: بلی، دو درهم بدهکار است، آنگاه فرمود: به دوست خود صله کنید. علی (علیه السلام) گفت: یا رسول الله آن به عهده من و به آن ضمانت می‌کنم، آنوقت رسول خدا (صلی الله علیه و آله) برپاخاست و برای او نماز خواند، سپس رو به علی کرد و فرمود: جزاک الله.» [۲۷]
امیرالمومنین علی(علیه السلام) می‌فرماید:
«لَا تَضْمَنْ مَا لَا تَقْدِرُ عَلَی الوَفاءِ بِهِ؛ آنچه را بر وفاداری به آن، قدرت نداری، ضمانت مکن.» [۲۸]
امام صادق(علیه السلام) می‌فرماید:
«لَمَّا حَضَرَ مُحَمَّدَ بْن‌أُسَامَهَ الْمَوْتُ دَخَلَ عَلَیْهِ بَنُو هَاشِمٍ فَقَالَ لَهُمْ قَدْ عَرَفْتُمْ قَرَابَتِی وَ مَنْزِلَتِی مِنْکُمْ وَ عَلَیَّ دَیْنٌ فَأُحِبُّ أَنْ تَقْضُوهُ عَنِّی فَقَالَ عَلِیُّ بْنُ الْحُسَیْنِ (علیهما السلام) ثُلُثُ دَیْنِکَ عَلَیَّ ثُمَّ سَکَتَ وَ سَکَتُوا فَقَالَ عَلِیُّ بْنُ الْحُسَیْنِ (علیهماالسلام) عَلَیَّ دَیْنُکَ کُلُّهُ ثُمَّ قَالَ عَلِیُّ بْنُ الْحُسَیْنِ(علیهما السلام) أَمَا إِنَّهُ لَمْ یَمْنَعْنِی أَنْ أَضْمَنَهُ أَوَّلًا إِلَّا کَرَاهَهُ أَنْ یَقُولُوا سَبَقَنَا؛ هنگامی که مرگ محمد بن اسامه فرا رسید بنی هاشم نزد او آمدند، او به آنها گفت: شما به خوبی منزلت و نزدیکی مرا به خودتان می‌دانید، من بدهکارم و دوست دارم بدهکاری مرا بپردازید. علی بن الحسین (علیهما السلام) فرمود: یک سوم بدهی تو بر عهده من باشد، سپس ساکت شد و دیگران هم ساکت ماندند. سپس امام سجاد (علیه السلام) فرمود: همه بدهی تو بر عهده من باشد. بعد فرمود: چیزی که باعث شد از ابتدا همه بدهی او را بر عهده نگیرم این بود که نمی‌خواستم دیگران بگویند او از ما پیشی گرفت». [۲۹]
امیرالمومنین علی(علیه السلام) در جمله‌ای خدای متعال را به عنوان ضامن باوفای تقسیم اموال معرفی می‌کند و می‌فرماید:«انَّ طَلَبَ الْعِلْمِ أَوْجَبُ عَلَیْکُمْ مِنْ طَلَبِ الْمالِ، انَّ الْمالَ مَقْسُوْمٌ مَضْمُوْنٌ لَکُمْ قَدْقَسَّمَهُ عادِلٌ بَیْنَکُمْ وَ ضَمِنَهُ وَ سَیَفِی لَکُمْ وَ الْعِلْمُ مَحْزُوْنٌ عِنْدَ اهْلِهِ امْرِتُمْ بِطَلَبِهِ؛ طلب دانش بر شما از طلب مال لازم‌تر است. چرا که مال تقسیم و تضمین شده، عادلی آن را قسمت نموده و ضمانت کرده و وفا می‌کند، ولی علم و دانش در نزد اهل آن است و شما مأمور به طلب آن هستید.» [۳۰]
اکنون این سؤال پیش می‌آید که اگر چنین باشد تلاش و کوشش برای تحصیل معاش و روزی و برنامه ریزی برای بهبود وضع اقتصادی یک جامعه چه مفهومی خواهد داشت؟
ولی با توجّه به سایر آیات و روایات هنگامی که همه در کنار هم چیده شود، پاسخ این سؤال روشن می‌گردد که منظور از تضیمن رزق از سوی خداوند و تکفّل و تعهّد و تقسیم آن، فراهم آوردن زمینه‌ها است. زمینه‌هایی در خارج از وجود انسان، و زمینه‌هایی در درون وجود او است که هرگاه دست به دست هم دهند انسان سهم خود را از روزی دریافت می‌کند. این درست به آن می‌ماند که حقوق کارکنان یک دستگاه از ناحیه رئیس آن دستگاه تعیین می‌شود؛ ولی هرگز حقوق را در خانه آنها نمی‌آورند؛ بلکه آنها باید کار کنند، سپس شخصاً بروند و لیست حقوق را پر کنند و حق خود را دریافت دارند.
این نکته را نیز نباید فراموش کرد که خداوند برای اینکه مردم، در عالم اسباب گم نشوند و روزی را نتیجه منحصر به فرد تلاش و کوشش‌های خود ندانند؛ گاه به اشخاصی روزی می‌رساند که تلاش چندانی نکرده‌اند؛ و گاه روزی را از کسانی می‌گیرد که پرتلاش‌اند تا روشن سازد در پشت این دستگاه، قدرت دیگری حاکم است. (ولی نباید فراموش کرد اینها در حقیقت استثناءهایی است، اما اصل اساسی همان تلاش و کوشش است.) [۳۱]

احکام وفا به قرارداد ضمانت

الف. وجوب وفا به قرارداد ضمانت

وفا به عقد ضمان از طرف ضامن با شرایطی که ذکر خواهد شد، امری واجب و ضروری است.
امام خمینی(رحمه الله علیه) در باب و وجوب وفا به قراداد ضمانت می‌نویسد:
«عقد ضمان، لازم است از طرف ضامن؛ یعنی ضامن نمی‌تواند آن را بهم بزند، و از طرف آن که به نفع او ضامن شده یعنی طلبکار نیز لازم است، مگر آن که ضامن در وقت ضامن شدن ندار بوده و نمی‌توانسته بدهکاری را بدهد و طلبکار این امر را نمی‌دانسته؛ که در این صورت می‌تواند عقد را بهم بزند و رجوع کند به بدهکار اوّلی و از او بگیرد». [۳۲]
و در جای دیگر می‌نویسد:« ضمان از طرف ضامن لازم است ؛ پس او بعد از وقوع ضمانت، حق فسخ آن را مطلقا ندارد.» [۳۳]
ضامن و طلبکار می‌توانند شرط کنند که هر وقت بخواهند ضامن بودن ضامن را به هم بزنند. [۳۴]

ب. عقد ضمان

ضمان عقدی است و ایجاب و قبول می‌خواهد، و با هر لفظی و لغتی که مقصود را برساند واقع می‌شود، و ضامن ایجاب می‌کند و کسی که به نفع او ضمانت شده قبول می‌کند. [۳۵]
بنابر این اگر شخصی به دیگری بدهکار باشد، وفرد سومی به طلبکارتعهد دهد که آنچه بر عهده بدهکار است را پرداخت کند، وطلبکار نیز از این تعهد راضی باشد، ضمانت واقع شده وبه کسی که تعهد داده «ضامن»، وبه بدهکار ضمانت شده «مضمون عنه»، وبه طلبکار «مضمون له» می‌گویند. [۳۶]

پ. شرایط ضامن و مضمون له درعقد ضمان

شرط است در ضامن و مضمونٌ له بالغ بودن و عاقل بودن و رشید بودن و قصد داشتن و مختار بودن و شرط است در مضمونٌ له این که محجور نباشد به علّت فلس. [۳۷]

ت. شرایط صحت قراداد ضمان

در صحت ضمان، چند چیز شرط است:
۱. به طور تنجیز(قطعی) ضامن شود بنا بر احتیاط واجب، مثل این که بگوید من ضامن فلان هستم و امّا اگر بگوید من ضامنم اگر بدهکار خودش ندهد تا فلان زمان، یا من ضامنم اگر فلان شخص بیاید، صحیح نیست.
۲. آنکه بدهی ای که ضامن آنرا تضمین می‌کند بالفعل تحقق یافته باشد«وبر عهده شخص ثابت شده باشد.» مانند اینکه شخصی، مالی را قرض کند ویا چیزی را بطور نسیه بخرد، وضامن او را ضمانت کند، ویا آنچه که مقتضی استقرار وثبوت است حاصل شود، مثلًا دو نفر در مورد یک قرارداد وام وهمه جزئیات آن به توافق برسند وچیزی باقی نماند، مگر ضمانت شخص سوم برای وام گیرنده که به نظر می‌رسد در چنین حالتی نیز ضمانت صحیح است. [۳۸]
۳. تمام جزئیات ضمانت باید مشخص باشند، که این امر با شرایط ذیل محقق می‌شود:
الف: باید بدهی مورد ضمانت مشخص ومعلوم باشد، بنابراین صحیح نیست که شخصی پاره‌ای از بدهی‌های دیگری را بدون اینکه حدود آن معلوم باشد ضمانت کند. البته جایز است بدهی‌هایی را که نزد خدا معلوم است، ضمانت کند، اما اولی در ضمانت با اجازه، مشخص بودن بدهی است، تا شائبه هیچ غرری نرود.
ب: باید شخص ضمانت شده «یعنی بدهکار» مشخص باشد، بنابراین صحیح نیست بدهی یکی از دو بدهکار را ـ بدون مشخص کردن او ـ ضمانت کند.
ج. باید طلبکار نیز معین باشد، بنابراین صحیح نیست که بدهی شخص معیّنی را برای یکی از طلبکاران ضمانت کند. البته جایز است که تمام طلبهای کسی که بر عهده مردم است ویا دینهای مردم که بر عهده شخص است را ضمانت کند، چرا که میزان بدهی ویا طلب‌ها معیّن خواهد شد. [۳۹]

ث. برائت ذمه از مضمون له

۱. وقتی ضمان با شرایط آن محقق شد ذِمّه بدهکار بری ء می‌شود و ضامن بدهکار می‌شود و طلبکار حقی به بدهکار اول ندارد و باید از ضامن بگیرد. [۴۰]
۲. اگر طلبکار، دِیْن خود را از ضامن ساقط کند، این دِیْن از ضامن واز بدهکار ساقط شده وهر دو بری ء الذمه شده وچیزی بر عهده ایشان نخواهد بود، اما اگر دین را از عهده بدهکار ساقط کند، در صورتیکه مقصود بدهی ای باشد که پیش از ضمانت بر عهده بدهکار بوده او وضامن هر دو بری ء الذمه می‌شوند، اما اگر چنین قصدی نکرده باشد، این امر نسبت به ضامن تأثیری نخواهد داشت. [۴۱]

ج. تخلف شرکت‌ها در گارانتی

استفتاء: شرکت‌هایی هستند که اجناس خود رابا تبلیغات فراوان در مورد گارانتی و خدمات پس از فروش می‌فروشند؛ اما بعد از فروش یا به عهده نمی‌گیرند یا آنقدر طرف را اذیت می‌کنند که از خدمات پس از فروش منصرف می‌شود. حکم معامله، فروشنده و شرکت تولیدکننده چیست؟
پاسخ: فروشندگان این اجناس، اگر به قراردادشان عمل نکنند، کار حرامی مرتکب شده‌اند؛ ولی معامله شان باطل نیست و خریدار می‌تواند اصل معامله را فسخ کند. [۴۲]

ح. ضمان در کاهش ارزش پول

استفتاء: اگر پول مثلی است، آیا کاهش ارزش آن ضمان دارد؟ کاهش فاحش چطور؟ افزایش ارزش چطور؟
جواب: کاهش و افزایش فاحش ضمان آور است؛ به تعبیر صحیح تر چنانچه کسی به دیگری مبلغی بدهکار باشد و بعد از گذشت ۲۰ یا ۳۰ سال (در محیط ما) بخواهد آن را بپردازد به یقین پرداخت همان مبلغ ادای دین محسوب نمی‌شود و باید به قیمت روز پرداخته شود و نرخ تورّم ملاحظه گردد؛ ولی تغییرهای غیر فاحش تأثیری ندارد؛ چرا که ادای دین محسوب می‌شود. [۴۳]

خ. ضمانت در وصول چک

استفتاء: مشتری چکهایی را به بایع می‌پردازد، که صادر کنندۀ آن شخص ثالثی است. در صورت عدم تبدیل چکها به وجه نقد (به لحاظ عدم موجودی) آیا بایع حقّ رجوع به مشتری را دارد، یا این که با قبول چک شخص ثالث، ذمّه مشتری بری ء و ضمان به ذمّۀ صاحب چک (شخص ثالث) منتقل می‌شود؟ آیا بین موردی که شخص ثالث چک مذکور را بابت بدهی خود به مشتری داده، و جایی که صرفاً به عنوان امانت، یا تضمین، تحویل او داده تفاوتی وجود دارد؟
جواب: چک حواله‌ای بیش نیست، و ذمّۀ خریدار تا چک وصول نشود، مدیون فروشنده است؛ مگر این که فروشنده در حین معامله بپذیرد که ذمّۀ ثالث را به جای ذمّۀ خریدار قبول کند. [۴۴]

د. مطالبۀ ضامن از بدهکار (مضمون له)

اگر کسی با اجازه بدهکار ضامن شود که بدهی او را بدهد:
۱. می‌تواند مقداری را که ضامن شده است، پس از پرداخت آن، از او مطالبه نماید.
۲. اگر ضامن بجای جنسی که بدهکار بوده، جنس دیگری به طلبکار او بدهد، نمی‌تواند چیزی را که داده است از او مطالبه نماید، مثلًا اگر ده من گندم بدهکار باشد و شخص ضامن ده من برنج بدهد، نمی‌تواند برنج را از بدهکار مطالبه کند. امّا اگر خود بدهکار راضی شود که مثلًا برنج بدهد، اشکال ندارد.
۳. ضمان به غیر جنس دین، جایز است، لکن اگر ضمانت به اذن مضمونٌ عنه باشد، فقط به جنس دین حقّ دارد رجوع به او نماید. [۴۵]

ذ. تضمین خرید محصولات کشاورزی از طرف دولت

استفتاء: آیا تضمینی که از طرف دولت بر خرید محصولات کشاورزی بیان می‌شود، موجب می‌شود که دولت شرعا موظف به خریداری محصولات کشاورزی کشاورزان شود؟
پاسخ: در صورتی که دولت تضمین کرده باشد، شرعا موظف به خریداری محصولات کشاورزی است. [۴۶]

س. ضمان در مال مغصوب

اگر مال«مغصوب» به هر شکلی تلف شود، هر چند «غاصب» در حفظ آن کوتاهی نکرده باشد، ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد. این حکم فقط در غصب اموال (عین یا منفعت) جاری می‌شود و در غصب حقوق، جریان ندارد. همان گونه که غصب موجب «ضمان» است، اتلاف (تلف کردن مال) نیز موجب «ضمان» می‌شود، چه این که غاصب به طور مستقیم و بدون واسطه، مالی را تلف کند ـ مثلا، حیوانی را بکشد یا شیشه‌ای را بشکند ـ و یا موجباتی فراهم نماید که منجر به خسارتی بشود ـ مثلا، در معبر عمومی چاهی بکند یا چیز لغزنده‌ای قرار دهد که موجب مرگ یا شکستن پای کسی شود یا چیزی را در راه قرار دهد که حیوانی رم کند و صاحبش را به زمین بکوبد. در همه این موارد مُسَبِّب، ضامن است. [۴۷]

ش. ضمان منافع

فقها، ضمان منافع را به دو دسته ضمان منافع مستوفات و ضمان منافع غیر مستوفات تقسیم کرده‌اند. از آنجا که ممکن است حکم این دو دسته با همدیگر تفاوت داشته باشد مناسب است هر کدام جداگانه بررسی شوند.
۱. منافع مستوفات:
منافع مستوفات عبارتند از: منافعی که شخص تلف کننده آنها را استفاده کرده و از آنها بهره برده است مانند ساکن شدن در منزل ویا سوار شدن بر ماشین. [۴۸]
در این گونه منافع، مشهور فقها ضمان را پذیرفته‌اند و تنها برخی از فقها مانند ابن حمزه [۴۹] با آن مخالفت کرده‌اند.
شیخ انصاری در این باره می‌نویسد:
«اگر جنسی که به عقد فاسد فروخته شده، منفعتی داشته باشد و مشتری از آن استفاده کرده باشد، بنابر مشهور واجب است عوض آن را بپردازد.» [۵۰]
استفتاء: فردی را به وسیله حبس و مانند آن از استفاده اموال و منافعش منع کرده‌اند و فرد دیگری آن منافع را استیفا می‌کند. آیا او ضامن منافع دریافت شده می‌باشد؟
جواب: بلی، ضامن است. [۵۱]
۲. منافع غیر مستوفات:
مقصود منافعی است که برای مال تلف شده وجود داشته، لیکن هیچ یک از تلف کننده و مالک از آن استفاده نبرده‌اند. مانند ماشین مسافربری که صاحبش را از استفاده آن جلوگیری کنند و کس دیگر نیز از آن استفاده نکند. فقها در ضمان این گونه منافع اختلاف کرده‌اند. [۵۲]
به نظر می‌رسد ضمان منافع غیر مستوفات دور از واقع نباشد؛ زیرا اوّلاً، اطلاق ادلّه‌ای که دلالت دارند بر ضمان عین مال تلف شده، همچنین دلالت دارند بر ضمان منافع آن و فرقی میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست. چون اطلاق لفظی تمامی ادله قاعده اتلاف، منافع غیر مستوفات را نیز در بر می‌گیرد؛ زیرا بی شک اتلاف منافع، مصداق عنوان‌های «ضیاع» و«افساد» و«اضرار» است و هر یک از این عناوین که از روایات بسیاری استفاده شده بودند موضوع ضمان هستند. ثانیاً، سیره عقلا که یکی از ادلّه قاعده اتلاف بود نیز در این جا راه دارد و عقلا در روابط اقتصادی، افرادی را که سبب اتلاف منافع اموال دیگران می‌شوند ضامن می‌دانند. افزون بر این دو دلیل، شیخ انصاری ادّعای شهرت در این مسأله می‌کند. ایشان می‌فرماید:«امّا منافعی که تباه شود بی آنکه از آن بهره برده شود، مشهور فقها در آنها نیز قایل به ضمان هستند.» [۵۳]

ک.ضمان در تجارت با غیر مسلمین

استفتاء: اگر شخصی با شرکت‌های خارجی غیر مسلمان تجارت کالا یا کتاب یا امثال آن داشته باشد و پول آن‌ها را نفرستد، آیا مدیون است؟
جواب: بنابر احتیاط مدیون آن‌ها است. [۵۴]

ع. کشته شدن دانش آموزان در اردو

استفتاء: مسئول مدرسه‌ای، دانش آموزان را برای اردو به مناطق غیر مجاز ـ رودخانه یا کوه‌ها ـ بر خلاف مقتضای قیودات رضایت نامه اولیای آنان برده است و منجر به غرق شدن عده‌ای از آن‌ها یا پرت شدن از کوه شده است. چه مسئولیتی متوجه وی است؟
جواب: مسئول آن‌ها ضامن است و حکم شبه عمد را دارد. [۵۵]

غ. ضمان وکیل

استفتاء: وکیلی که به پرونده‌های قضایی رسیدگی می‌کند، گاهی پرونده‌هایی به او ارجاع می‌شود که صاحب پرونده ادّعای باطلی داشته و در آن حقی از طرف مقابل ضایع می‌شود، آیا در صورت موفقیت چنین پرونده‌هایی در دادگاه (بر اساس پی گیری‌های وکیل)، آیا وکیل ضامن حقوق تضییع شده فرد محکوم است؟
جواب: بله، او هم ضامن است. [۵۶]

م. ضمانت بیمار

چنانچه بیمار در حال بیماری، به صورت تبرعی ضامن کسی شود و سپس بمیرد، به قول جمعی از فقها مال ضمانت شده از ثلث ما ترک منجزه [۵۷]و نه اصل مال او پرداخت می‌گردد. [۵۸]

بانک و ضمانت

۱. اگر کسی وام بگیرد و فردی ضامن او شود بانک در صورتی می‌تواند به ضامن رجوع کند که ضمان او شرعی باشد و ذمّه بدهکار از طریق ضمان شرعی به ذمّه ضامن منتقل شود، در این صورت فقط ضامن، بدهکاراست نه غیر او. اما اگر ضمان عرفی [۵۹] باشد؛ یعنی در حالی که ذمه بدهکار مشغول به دین است ضامن مسئولیت بازپرداخت بدهی را بپذیرد، در این صورت بانک برای گرفتن حقش می‌تواند به هریک از آن دو یا به هر دو مراجعه کند؛ زیرا این مقتضای عقد ضمان است که وفای به آن واجب است و رجوع به یکی مانع از رجوع به دیگری نمی‌شود. اما اگر ضمان عرفی به این گونه باشد که ضامن در صورت پرداخت نکردن بدهی توسط بدهکار، مسئولیت پرداخت بدهی را می‌پذیرد، در این فرض ـ همان گونه که در تحریر الوسیله آمده است [۶۰] ـ رجوع به ضامن تنها در صورتی که بدهکار دین خودش را نپردازد جایز است. چنین حکمی مقتضای توافق بین آنها و نیز مقتضای ضمان است. [۶۱]
۲. درعقد ضمان و تعهد می‌توان نحوه دریافت طلب را شرط کرد به این صورت که طلبکار بتواند هم به ضامن رجوع کند و هم به بدهکار، اما اگر شرط کند که فقط در صورت عدم توانایی بدهکار در پرداخت دین، به ضامن مراجعه کند طلبکار در غیر این صورت نمی‌تواند به ضامن مراجعه کند. همچنین می‌تواند شرط کند که بدهی را از سپرده‌های ضامن بگیرد و اگر شرط کند که با تغییر افراد شرکت، ضمان ادامه یابد و یا این که در محاسبات باید به آنچه بانک تعیین کرده، اکتفا شود و نیازی به تحقیق و تفحص ضامن نباشد و یا چیزهایی مانند آن شرط شود، باید طبق شروطی که در ضمن تعهد و ضمان مطرح شده است عمل کرد؛ زیرا مقتضای عمومات ادله نفوذ عقد و شرط مانند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» چنین است . [۶۲]
امروزه در نظام بانکداری ایران، دریافت تسهیلات بانکی به عنوان یکی از مسائل پرحاشیه بازار پول مطرح است. با آن که قرار بر آن شده بود که با تحول نظام بانکی دیگر خبری از هفت خوان‌های رسیدن به تسهیلات بانکی نباشد، ولی هم اکنون آنچه مشاهده می‌شود وجود ضمانت نامه‌های مختلف در مقابل متقاضیان تسهیلات بانکی و مشکلات آن است.
۳. متقاضیان پس از موفقیت در جستجوی ضامن، به همراه ضامن یا ضامن‌های خود در بانک حضور پیدا کرده و فرم‌های چاپ شده مخصوصی را که برای وام گیرنده و ضامن است امضا می‌کنند. نکته آنجاست که اغلب نه متقاضی و نه ضامن هیچ تمایلی به خواندن مفاد این فرم‌ها ندارند، کاری که شاید چند دقیقه به طول انجامد. شاید پاسخ آنان به این امر چنین باشد که «چه بخوانی و چه نخوانی باید امضا کنی».... بله، شاید این جمله در مورد متقاضی صادق باشد ولی در مورد ضامن متفاوت است؛ کسی که بدون هیچ سود مالی زیر بار مسوولیت می‌رود و متعهد می‌شود. عموما این فرم‌ها در بندهای خود پس از معرفی نوع تسهیلاتی که متقاضی وام درخواست کرده، به وام گیرنده و ضامن اشاره داشته و شرایطی را که بر آنان حمل می‌شود بیان می‌کند.
مثلا در یکی از بندهای فرم «قرارداد قرض الحسنه اعطایی» یکی از بانک‌های ایران چنین آمده است که «قرض گیرنده و متعهد یا متعهدین ضمن عقد قرض موضوع این قرارداد و شرایط عمومی حساب سپرده قرض الحسنه جاری بانک را که جزو لاینفک این قرارداد است قبول و امضا نمودند و ضمن عقد مزبور بانک را وکیل بلاعزل خود نموده و به بانک حق و اختیار دادند که بانک مطالبات ناشی از این قرارداد را از موجودی حساب‌ها و سپرده‌های متعلق به قرض گیرنده و ضامن و ضامنین نزد هر یک از شعب و واحدهای بانک مزبور و سایر بانک‌های کشور تامین و برداشت نماید.
پس با توجه به این بند در قرارداد اگر ضامنی روزی برای برداشت پول از کارت بانکی عضو شتاب خود با حساب خالی از پول در مانیتورهای کارت خوان مواجه شد، نباید تعجب بکند زیرا که قبلا اجازه هرگونه برداشت از هر نوع حساب بانکی را به بانک طرف قرارداد داده است.

عقد ضمان در قانون

ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون له منعقد می‌گردد که در نتیجه آن ضامن، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می‌گیرد که بپردازد. مضمون عنه (مدیون اصلی) هیچ گونه نقشی در عقد ضمان بازی نمی‌نماید و عقد بدون مداخله او منعقد می‌گردد، این است که ماده«۶۸۵» قانون مدنی می‌گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در مادۀ «۳۰» ق. م. هر مالکی نسبت بما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد. و بدین جهت بدون رضایت مدیون می‌تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی صحیح می‌باشد، همچنانی که در ایفاء دین از جانب غیر مدیون تبرعا، رضایت مدیون شرط نیست (مادۀ ۲۶۷ قانون مدنی)
در عقد ضمان بدستور ماده «۱۹۱» قانون مدنی طرفین عقد باید دارای قصد انشاء باشند بشرط مقرون بودن آن بچیزی که دلالت بر قصد کند، بنابراین ایجاب از طرف ضامن و قبول از طرف مضمون له برای تحقق عقد ضمان لازم می‌باشد، این ستکه قانون مدنی در ماده «۶۸۹» می‌گوید: «هرگاه چند نفر ضامن شخصی شوند ضمانت هر کدام که مضمون له قبول کند صحیح است».
بعضی از فقهای امامیه رضایت باطنی مضمون له را خواه رضایت در حین عقد حاصل شده باشد و یا بعدا حاصل شود، برای انعقاد ضمان کافی دانسته‌اند، مستند اینان روایت ضمان امیر المؤمنین(علیه السلام)است از مرده‌ای که پیامبر اکرم(صلّی الله علیه و آله) از نماز خواندن بر او امتناع فرمود تا اینکه امیر المؤمنین از دین او ضمانت کرد، و حال آنکه طلبکار حضور نداشت. بنابراین نظریه، ضمان مانند عقود دیگر نمی‌باشد و بدون قبول با رضایت مضمون له منعقد می‌گردد. این امر آن را از عقد بودن خارج نمی‌نماید. [۶۳]
ماده ۷۰۹ قانون مدنی بیان می‌کند که ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد، مگر بعد از ادای دین... بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که ضامن پس از پرداخت دینی که ضمانت آن را بر عهده گرفته است، می‌تواند به مدیون (مضمون عنه) رجوع کند و حق خود را بگیرد. ضامن می‌تواند با دریافت گواهی مبنی بر ضمانت وی از مدیون و نیز گواهی پرداخت دین مدیون از سوی بانک، اقدام به تنظیم دادخواست حقوقی مطالبه وجه مزبور کند.

کتابشناسی

۱. امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، انتشارات اسلامیه، تهران، ۱۴۱۰ه‍ ق.
۲. روشن، محسن، بررسی تطبیقی موجبات ضمان قهری در فقه و حقوق مدنی، دانشگاه تهران، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، ۱۳۸۰ ه ش.
۳. مرجانی، حجت الله، بررسی فقهی و حقوقی ضما ن منا فع ، کا نون وکلای دادگستری، ۱۳۸۷ ه ش.
۴. افشاری، محمد، بررسی موجبات ضمان قهری در فقه اسلامی و حقوق مدنی، دانشگاه آزاد اسلامی اراک، اراک، ۱۳۸۷ ه ش.
۵. عباس زاده، حسن، تحقیقات فقهی و حقوقی در اطراف عقد ضمان، انتشارات آیین دادرسی، تبریز، ۱۳۹۱ ه ش.

مقاله شناسی

۱. صفائی، سید حسین، تعهد حسن انجام قرارداد (ضمانت)، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران)، تابستان ۱۳۴۹ - شماره 2.
۲. غمامی، مجید، ضمان حسن اجرای قرارداد، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، مقاله ۵، دوره ۴۳، شماره ۰، بهار۱۳۷۸ ه ش.
۳. باریکلو، علیرضا، وضعیت شرط ضمان سرمایه در حقوق اسلام، مجله فقه و حقوق اسلامی، دوره ۱، شماره ۱، پاییز و زمستان ۱۳۸۹ه ش.

فهرست منابع

قرآن کریم
۱. امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، انتشارات اسلامیه، تهران ، ۱۴۲۵ه‍ ق.
۲. بستانی، فؤاد افرام/ مهیار، رضا، فرهنگ ابجدی، انتشارات اسلامی - تهران، چاپ: دوم، ۱۳۷۵ش.
۳. جمعی از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسی)، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، قم، اول، ۱۴۲۴ه‍ ق.
۴. خمینی، سید روح اللّه موسوی ـ مترجم: اسلامی، علی، تحریر الوسیله، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، ۲۱، ۱۴۲۵ ه‍ ق.
۵. خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، تهران، اول، ۱۴۲۲ ه‍ ق.
۶. ستوده تهرانی، حسن؛ حقوق تجارت، تهران، نشر دادگستر، ۱۳۸۲ه ش.
۷. شیخ کلینی، کافی، دارالکتب الاسلامیه، تهران، ۱۴۰۷ ه ق.
۸. شیخ حر عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، قم، چاپ اول، ۱۴۰۹ ق.
۹. شیرازی، ناصر مکارم، استفتاءات جدید (مکارم)، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی طالب علیه السلام، قم، دوم، ۱۴۲۷ ه‍ ق.
۱۰. شیرازی، ناصر مکارم ، پیام قرآن، دار الکتب الإسلامیه، تهران، چاپ ۹، ۱۳۸۶ ه.ش.
۱۱. شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، دار الکتب الإسلامیه، تهران، چاپ ۱۰، ۱۳۷۱ ه.ش.
۱۲. طوسی، محمد بن الحسن، الأمالی (للطوسی)، دار الثقافه، قم، چاپ اول، ۱۴۱۴ق.
۱۳. گیلانی، فومنی، محمد تقی بهجت، استفتاءات (بهجت)، دفتر حضرت آیه الله بهجت، قم، اول، ۱۴۲۸ ه‍ ق.
۱۴. لیثی واسطی، علی بن محمد، عیون الحکم و المواعظ (للیثی)، دار الحدیث - قم، چاپ اول، ۱۳۷۶ ش.

پانویس

  1. . بستانی، فؤاد افرام/ مهیار، رضا، فرهنگ ابجدی، ص410.
  2. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ص: 293.
  3. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، ج 2، ص 252.
  4. . علامه مجلسی، بحارالانوار، ج 69، ص 198، ح 26.
  5. . آیت الله مظاهری، توضیح المسائل مراجع، مساله2310.
  6. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، ج 1، ص: 361.
  7. . همان، ج 1، ص: 366.
  8. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، ج 1، ص392.
  9. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، ج 1، ص 392.
  10. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)؛ ج 1، ص: 394.
  11. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، . ج 1، ص: 412.
  12. . همان، حقوق مدنی (امامی)، ج 1، ص 414 .
  13. . جمعی از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسی)، ج 43، ص: 50.
  14. . همان، ج43، ص50.
  15. . همان، ج43، ص50.
  16. . شهید صدر، البنک اللاربوی فی الاسلام، ص 48- 49.
  17. . همان، ص69ـ70.
  18. . جمعی از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسی)، ج 43، ص 52 .
  19. . شرکت تضامنی، پایگاه اطلاع رسانی http://daneshnameh.roshd.ir/.
  20. . ستوده تهرانی، حسن؛ حقوق تجارت، ج 1، ص 223.
  21. . مدرسی، سید محمد تقی، احکام معاملات، ص380، پایگاه اطلاه رسانی http://lib.eshia.ir/.
  22. . همان، ص381.
  23. . شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۴۲۸. کاشف الغطاء، حسن، أنوار الفقاهه (کتاب الکفاله)، ج1، ص1، پایگاه اطلاه رسانی http://lib.eshia.ir/.
  24. . مائده/1.
  25. . مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، ج‏4، ص245.
  26. . طوسی، محمد بن الحسن، الأمالی (للطوسی)، ص648.
  27. . شیخ حر عاملی، محمد بن حسن، تفصیل وسائل الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه، ج‏18 ؛ ص424.
  28. . لیثی واسطی، علی بن محمد، عیون الحکم و المواعظ (للیثی)، ص517.
  29. . شیخ کلینی، کافی، ج8، ص332.
  30. . شیخ کلینی، کافی، ج1، ص30.
  31. . مکارم شیرازی، ناصر، پیام قرآن،ج2، ص356.
  32. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ص 293، مساله6.
  33. . خمینی، سید روح اللّه موسوی ـ مترجم: اسلامی، علی، تحریر الوسیله، ج 3، ص45.
  34. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، توضیح المسائل (امام خمینی)، ص 486، مساله2200.
  35. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ص293، مساله1.
  36. . مدرسی، سید محمد تقی، احکام معاملات، ج1، ص385.
  37. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ص 293، مساله2.
  38. . مدرسی، سید محمد تقی، احکام معاملات، ج1، ص387.
  39. . همان، ج1، ص387.
  40. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، نجاه العباد (امام خمینی)، ص 293، مساله5.
  41. . مدرسی، سید محمد تقی، احکام معاملات، ج1، ص388.
  42. . آیت الله خامنه‌ای(دامت برکاته)، استفتائات، پایگاه اطلاع رسانیhttp://hawzahnews.com/
  43. . شیرازی، ناصر مکارم، استفتاءات جدید (مکارم)، ج 2، ص 584 ، سوال1688.
  44. . شیرازی، ناصر مکارم، استفتاءات جدید (مکارم)، ج 3، ص: 223.
  45. . خمینی، سید روح اللّه موسوی، توضیح المسائل (امام خمینی)، ص 487، مساله2203.
  46. . آیت الله خامنه‌ای(دامت برکاته)، استفتاء تلفنی از دفتر معظم له، شماره02537746666، تاریخ30/09/1395.
  47. . محمد اسماعیل نوری، آشنایی با ابواب فقه، ج1 ، ص 123.
  48. . موسسه دائره المعارف فقه اسلامی، فقه اهل بیت علیهم السلام، ج11، ص265.
  49. . ابن حمزه، وسیله، ص255.
  50. . شیخ انصاری، مکاسب، ج1، ص202.
  51. . گیلانی، فومنی، محمد تقی بهجت، استفتاءات (بهجت)، ج 4، ص: 332، سوال5718.
  52. . موسسه دائره المعارف فقه اسلامی، فقه اهل بیت علیهم السلام، ج11، ص265.
  53. . شیخ انصاری، مکاسب، ج1، 206.
  54. . همان، ج4، ص332، سوال5719.
  55. . همان، ج4، ص333.
  56. . گیلانی، فومنی، محمد تقی بهجت، استفتاءات (بهجت)، ج4، ص334،سوال5726.
  57. . و تصرفات منجزه آن‌هایی است که مریض خود در حال حیات انجام دهد نه آن که به مرگ خویش موکول کند و بالاخره «منجز» به معنی حاضر می‌باشد.
  58. . نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج26، ص158.
  59. . ضمان عرفی به این معنا است که ضامن متعهد می‌شود هر نوع بدهی، حتی آنچه را که بعدها پدید می‌آید بپردازد و چون این نوعی عقد و عهد است، برای صحت آن می‌توان به عمومات وجوب وفای به «عقود» و «عهود» و «شروط» استدلال کرد. محقق یزدی در باره ضمان قبل از ثبوت دین می‌فرماید: «اگر دینی فعلًا ثابت نباشد ولی مقتضی آن موجود باشد، می‌توان صحّت آن را پذیرفت، بلکه حتی اگر مقتضی برای دین موجود نباشد، باز می‌توان قائل به صحت ضمان شد؛ زیرا در اینجا ضمان صادق است و عمومات آن را شامل می‌شود، اگر چه از نوع ضمان اصطلاحی نباشد». (سید محمد کاظم یزدی، عروه الوثقی، ج2، ص762)
  60. . امام خمینی، تحریرالوسیله، ج2، ص739.
  61. . جمعی از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسی)، ج43، ص43.
  62. . جمعی از مؤلفان، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام (فارسی)، ج 43، ص47 .
  63. . امامی، سید حسن، حقوق مدنی (امامی)، ج 2، ص 254.